Desde hace unos años se observa la progresiva legitimación del reingreso de la teoría del estado de excepción de CARL SCHMITT, el concepto de enemigo injusto y la guerra justa como manifestación primigenia de un Derecho penal que, de ese modo, se militariza. Se justifica la existencia de no-personas para el derecho, la permisividad de la tortura practicada en el estado de naturaleza, un escenario en el que todo es válido contra el enemigo en la búsqueda de la seguridad cognitiva de los “ciudadanos”. En definitiva, se ha generado la cobertura perfecta al regreso del decisionismo soberano. Comenta AGAMBEN que la creación de espacios cerrados en los que se produce el abandono del derecho no es ahora una excepción sino la forma habitual de establecer las relaciones
jurídicas. Bien es cierto que, posiblemente, la excepcionalidad siempre fue la regla de la modernidad: los vuelos secretos de la CIA, los nuevos campos de concentración de Guantánamo, las cárceles y los centros secretos de Polonia, etc., son los lugares ahora elegidos para suspender el derecho, las garantías jurídicas, el sitio en el que la violencia fundadora del no-derecho se transforma en una contraviolencia preventiva legalizada. Una excepcionalidad trascendida de un derecho que se suspende a sí mismo cuando el “príncipe” decide la existencia de un peligro para la conservación del Estado.
Si sorprende la existencia de una legislación que anula constantemente las garantías, aún resulta más asombroso encontrar un sustento jurisprudencial y doctrinal que avala -no sólo reconoce- la existencia de un Derecho garantístico para personas y otro, sin los clásicos derechos, para las no-personas. En los últimos años, se observa una acentuada tendencia que, basándose en el modelo del “enemigo”, en una legislación de guerra, intenta legitimar la estructura de un Derecho penal y procesal sin garantías, la flexibilización de la teoría jurídica del delito y los principios procesales que han contribuido a la defensa de la persona: bien jurídico, legalidad, proporcionalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, el fundamento de un proceso legal, el principio nemo-tenetur, el derecho a un proceso justo etc.