En el periodo de tiempo que este libro cubre, los Estados Unidos de América pasaron por una fase de aceleración de la regulación en materia de salud pública, seguridad, y protección medioambiental, que adoptó el Congreso de los Estados Unidos y que implementaron los departamentos del gobierno (el equivalente a los “ministerios” en Europa) y las agencias administrativas independientes.

Los Tribunales federales, al aplicar e interpretar el derecho administrativo, empezaron a controlar de manera muy activa este nuevo corpus legislativo de derecho administrativo, exigiendo que las agencias elaboraran expedientes administrativos más completos, lo que culminó en la imposición de requisitos dialógicos que hicieron que los reguladores administrativos tuvieran que escuchar y responder a cualquier parte que estuviera interesada en el objeto de la regulación, para terminar ejerciendo un tipo de control judicial sustantivo a través del estándar de que la nueva norma no podía ser ni “arbitraria ni caprichosa”. Esta última exigencia fue de hecho una aplicación concreta de la propia terminología empleada por una ley Federal de suma importancia en este contexto, la Ley de Procedimiento Administrativo (APA por sus siglas en inglés).

Los reguladores administrativos, con el tiempo, aprendieron a vivir con este tipo de exigencias impuestas por los Tribunales de justicia. Lo que hicieron para contestar a estas demandas judiciales fue generar expedientes administrativos muy voluminosos, que contenían análisis de tipo técnico realmente muy sofisticados. El resultado de todo este proceso fue bastante paradójico. Los Tribunales estaban exigiendo análisis cada vez más técnicos por parte de las agencias administrativas y regulatorias, análisis que los jueces, que por naturaleza carecen de conocimientos y experiencia técnica, eran cada vez más incapaces de entender. Y, más en general, el resultado fue un tipo de gobierno cada vez más tecnocrático y menos democrático.

Una historia bastante similar se estaba desarrollando, casi en paralelo, al otro lado del Atlántico. En Europa, el mismo tipo de preocupación por la protección de la salud, la seguridad en el trabajo, y el medioambiente, estaban emergiendo con el progreso técnico y económico. La Unión Europea empezó siendo no mucho más que una zona de libre comercio pero, de manera casi inevitable, acabó convirtiéndose en un gran regulador Europeo, puesto que las diferentes regulaciones de los países eran impedimentos al comercio intra-comunitario. La Unión Europea empezó con la historia del déficit democrático, que el reforzamiento del Parlamento Europeo no ha solucionado del todo, ni siquiera en estos momentos. Pero la mayor parte de la legislación que se aprueba en la UE proviene de la Comisión Europea, que no deja de ser un órgano altamente tecnocrático. También, al igual que ha ocurrido en los Estados Unidos de América, se ha producido una proliferación de agencias independientes, tanto en la UE como en sus Estados Miembros, con una buena dosis de coordinación entre ellas, agencias de las que forman parte expertos muy bien formados desde un punto de vista técnico. De hecho, su legitimación proviene de su conocimiento experto, antes que de su carácter de órganos representativos democráticamente.

Los Tratados de la UE contienen la obligación de motivar las decisiones que los distintos órganos de la UE adoptan, obligación que los Tribunales comunitarios han empleado de forma equivalente al requisito del diálogo y al estándar “arbitrario y caprichoso” de los Tribunales norteamericanos. En un momento determinado los Tribunales comunitarios parecieron adoptar la dirección que ya habían adoptado antes sus contrapartes norteamericanas, pero sus pasos en esa materia han sido mucho más prudentes. Quizá dicha prudencia se deba a que los Tribunales de la UE son conocedores del problema que se deriva de exigir a los reguladores expedientes administrativos altamente técnicos, que luego los propios jueces son incapaces de entender. El resultado final en la UE es que la Comisión y las agencias independientes comunitarias constituyen un gran aparato tecnocrático que cabalga a lomos de una gran déficit democrático que, a su vez, está sometido a escasos controles judiciales.

Hoy en día, todos estos problemas se han agudizado en gran manera a ambos lados del Atlántico. Ambos polos se encuentran en una situación en la que hay un grado de desconfianza altísimo en relación con el Estado y el gobierno, y en particular, en relación con lo que la gente considera expertos arrogantes, excesivamente formados desde un punto de vista técnico, que nos dicen “que es lo que tenemos que hacer sin escucharnos previamente”.

Al mismo tiempo, la preocupación por el calentamiento global, el dominio económico de las nuevas tecnologías, y otros problemas sociales altamente complejos, se está viendo incrementando. La mayor parte de estos problemas exigen soluciones muy técnicas, que impactan directamente en la vida de la gente normal, no experta. La pandemia, que plantea de manera especialmente clara la necesidad de tomar decisiones basadas en la ciencia y en la técnica en contra del resentimiento popular que existe contra el gobierno, que nos dice cómo debemos de gestionar nuestras vidas diarias, es quizá el mejor ejemplo de que los temas que examina este libro están, también ahora, a la orden del día. Tanto en Estados Unidos como en la UE las respuestas ante este problema han sido diferentes, lo que ha hecho que el problema se agudice, incluso. Como resultado, la tensión entre la democracia y la tecnocracia está, en estos momentos, en uno de sus niveles más altos.

¿Qué papel pueden jugar los Tribunales de justicia a la hora de gestionar esta tensión? Este libro ofrece una análisis de la experiencia norteamericana previa en materia de control judicial de la administración, dirigido a establecer constricciones democráticas sobre la tecnocracia regulatoria. Puede, yo creo, arrojar cierta luz, sobre cual podría ser el papel de los jueces a ambos lados del Atlántico en relación con esta materia, y de hecho en relación con todos aquellos sistemas que están basados en un tipo de legitimación democrática.