En la actualidad, la tecnología se caracteriza por su complejidad. Un teléfono inteligente, un ordenador o cualquier otro producto tecnológico están integrados por cientos y miles de elementos. A su vez, cada uno de esos componentes puede estar protegido por una patente y pertenecer a titulares diferentes. Así, se estima que el 35% de las solicitudes de concesión de patentes guarda relación con la tecnología empleada en la telefonía móvil. Por otra parte, conviene no pasar por alto que, para facilitar la correcta integración de las múltiples partes que conforman dichos productos complejos, resulta crucial disponer de pautas y criterios comunes que doten de armonía a ese conjunto. Esa aspiración y, por tanto, el correcto funcionamiento del producto se logra gracias a la disponibilidad de estándares.

Los estándares se componen de un conjunto de tecnologías comunes complementarias. Cada uno de los elementos integrantes del estándar resulta preciso para su implementación. Ahora bien, cuando alguna de las piezas o partes de ese producto que se encuentra vinculado a un estándar tecnológico está patentada, el fabricante, para su implementación, debe contar con la autorización de los titulares de cada una de las patentes. Una buena muestra de la complejidad que puede llegar a entrañar ese desafío son los estándares GSM, UMTS y LTE. Se calcula que esos estándares contienen la tecnología de alrededor de 35.752 patentes.

El proceso de concreción del estándar, llevado a cabo por las organizaciones de estandarización, exige optar por una tecnología en detrimento de otra. La tecnología seleccionada, al pasar a conformar un estándar, tiene un gran potencial para convertirse en dominante, mientras que la descartada es probable que se quede en el olvido. En ese contexto, de indudables repercusiones para la competencia entre los agentes económicos participantes en los mercados tecnológicos, no causa extrañeza que surjan conductas oportunistas. Los usuarios y fabricantes de móviles se pueden encontrar en una posición particularmente vulnerable, mientras que los titulares de patentes pueden disponer de un gran poder de negociación: la necesidad de obtener la licencia de la patente incluida en el estándar para poder fabricar el producto y no quedar excluido del mercado, les puede obligar a aceptar las demandas desproporcionadas planteadas por el titular de la patente. Esas conductas oportunistas pueden presentarse tanto con carácter previo a la aprobación del estándar, utilizando estrategias para introducir determinadas patentes en un estándar en formación, como con posterioridad, tratando de romper o forzar los límites de las promesas de licenciar sus patentes, asumidas durante el proceso de aprobación del estándar.

Por otra parte, la pretensión de aprovecharse en beneficio propio de la presencia de patentes esenciales en el estándar no siempre reside en el titular de las patentes, sino que, en ocasiones, esas tácticas oportunistas también pueden provenir del implementador. De modo particular, ese tipo de conductas se producen cuando el implementador intenta dilatar el proceso de negociación de una licencia o rechaza injustificadamente unos términos convenientes de concesión de una licencia con la única finalidad de no pagar regalías o reducir sustancialmente su cuantía.

La prevención y reacción frente a estas conductas oportunistas constituye en la actualidad uno de los grandes retos del derecho de patentes. Las diferentes contiendas entre las principales empresas fabricantes de teléfonos inteligentes es una buena muestra de la relevancia y especial atención alcanzada por esta temática en el último decenio. Fruto de ese interés y preocupación, las propias organizaciones de estandarización han ido elaborando herramientas, cada vez más refinadas, para corregir y limitar esos posibles abusos. Una de las que han alcanzado mayor difusión es la adopción de compromisos FRAND, en virtud de los cuales el titular de la patente se compromete a conceder licencias con arreglo a parámetros justos, razonables y no discriminatorios. Asimismo, en la medida en que muchos de los conflictos han terminado ante los tribunales, ha dado lugar a una amplia jurisprudencia que ha tratado de precisar en qué medida resulta lícito invocar determinadas instituciones del derecho procesal, derecho civil o de la competencia, entre otras, primordialmente, las medidas cautelares de cesación del acto infractor o el abuso de la posición de dominio.

Sin duda, los avances experimentados en los últimos años han sido notables, pero todavía en torno a la aplicación de esos instrumentos de control se siguen planteando un gran número de incógnitas y se continúa cuestionando hasta qué punto esos medios resultan adecuados, están bien definidos y constituyen realmente un filtro apropiado para inhibir en la práctica las conductas oportunistas. Esa perplejidad viene acentuada, entre otros motivos, por la falta de homogeneidad de las medidas adoptadas por las organizaciones de estandarización en sus políticas de patentes, por la disparidad de criterios seguidos por los tribunales a la hora de interpretar los compromisos asumidos por los distintos agentes económicos o por el desigual protagonismo del derecho de la competencia en la resolución de estas controversias, profusamente aplicado en la Unión Europea y, por contraste, absolutamente marginal en los Estados Unidos.