El procedimiento de fusión de las sociedades mercantiles
preparación, adopción e impugnación del acuerdo. Adaptado a la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
- ISBN: 9788498366655
- Editorial: Editorial Comares
- Fecha de la edición: 2010
- Lugar de la edición: Granada. España
- Colección: MERCATURA. Estudios de Derecho mercantil
- Encuadernación: Rústica
- Medidas: 23 cm
- Nº Pág.: 331
- Idiomas: Español
1. Dentro de las llamadas «modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles», ocupa la fusión, como es bien sabido, una posición destacada. Y ello se debe no sólo a su superior frecuencia en la práctica empresarial, frente a otros ejemplos de dichas modificaciones (como la transformación o la escisión, entre otras), sino, sobre todo, al papel ejemplar que para todas ellas representa su régimen jurídico. Si prescindimos ahora de la transformación, que, por su propia naturaleza, disfruta de una posición relativamente autónoma dentro de las modificaciones estructurales, es lo cierto que la fusión ha constituido, y sigue constituyendo en buena medida, la figura central de esta singular categoría, elevada a rango normativo entre nosotros merced a la muy reciente ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Al margen de aspectos concretos, improcedentes en esta sede, merece un juicio positivo la iniciativa del legislador español, que sirve para superar el principio de «especialidad legislativa» en la materia, característico de nuestro ordenamiento, y causante de conocidas dificultades en la realidad de las sociedades mercantiles.
Con ser relevante esta función modélica de la fusión respecto de las modificaciones estructurales, no es la única vertiente en la que su régimen jurídico ocupa, en la actualidad, una posición destacada dentro del Derecho de sociedades. De un lado, y con alcance genérico, ha de destacarse su papel a la hora de articular más precisamente el régimen del grupo contractual en la Aktiengesetz alemana. Como es sabido, sus parágrafos 293 a-293g toman del procedimiento de fusión algunas de sus piezas esenciales a fin de hacer compatible el reconocimiento del poder de dirección de la sociedad dominante con la tutela de otros intereses, articulados alrededor de las sociedades dependientes sometidas a dicho poder. Esta circunstancia, sin duda particular del ordenamiento alemán, está llamada a tener, no obstante, una considerable proyección en el Derecho de grupos, como ya se ha advertido en la doctrina más atenta a las particularidades de su desarrollo en diversos países. Pero, de otro lado, y en sentido más concreto, también la fusión (o, mejor, de nuevo, su procedimiento de desarrollo) está presente en la configuración de los tipos societarios propios del Derecho europeo. En efecto, tanto respecto de la Societas Europaea, como en relación con la Sociedad Cooperativa Europea, representa la fusión, en sus dos conocidas clases, una de las modalidades características para hacer posible la fundación de dichas sociedades. Pero además, y por lo se refiere a la primera de ellas, también la fusión asume un renovado papel modélico, al servir de apoyo y contrapunto, en su caso, al procedimiento de fundación de una SE holding, donde la ausencia de unificación jurídica entre las sociedades que la constituyen no impide el recurso constante al régimen de nuestra figura.
2. Esta breve semblanza ?basada en algunos hechos relevantes? del significado de la fusión en el panorama actual, comunitario y español, del Derecho de sociedades, no hace sino ratificar su importancia en cuanto institución jurídica, desde luego, pero también como instrumento al servicio de la práctica económica en materia de concentración empresarial. Se comprende, por ello, que la figura en estudio haya sido objeto de atención preferente y cuidadosa por la doctrina, que ha dedicado notables esfuerzos a captar adecuadamente su esencia institucional, intentando articular con el mayor equilibrio la dimensión corporativa de la fusión con su innegable alcance jurídico-negocial, tal y como se pone manifiesto, de manera ejemplar, en su procedimiento de desarrollo.
Que esa combinación no es sencilla lo prueba la inexistencia, por el momento, de un acuerdo doctrinal básico entre nosotros en torno a la naturaleza jurídica de la fusión, no obstante el considerable caudal de las publicaciones a ella dedicadas. Pero la evidencia de su dificultad no excluye, ni puede excluir, la necesidad de afrontar la concreta articulación de la «doble faz» de la fusión en cualquier estudio que a ella se dedique, sea de índole genérica, sea de alcance particular. Es más, puede afirmarse sin temor que cualquier aportación doctrinal sobre la fusión requiere disponer de una concepción nítida sobre la misma, si se quiere llegar a conclusiones fundadas y plausibles. Se dirá, seguramente con razón, que esta exigencia metodológica se plantea respecto del análisis de toda institución jurídica; siendo cierto este matiz, habrá que reconocer, a renglón seguido, que en el caso que nos ocupa dicha exigencia puede ser afirmada, si cabe, con mayor intensidad, como consecuencia, entre otras cosas, de que la fusión se expresa o se realiza, según se quiera, a través de un procedimiento, cuyas fases, encadenadas y sucesivas, no pueden entenderse unas al margen de otras. Afrontar, por ello, el tratamiento de cualquier aspecto, por mínimo que sea, de la fusión, sin contar con una sólida comprensión de la figura, así como de las fases de su desarrollo, puede considerarse, con fundamento, una opción metodológicamente inadecuada, susceptible de conducir a resultados erróneos o, cuando menos, carentes de interés.
CAPÍTULO I
LA PREPARACIÓN DE LA FUSIÓN
I. Reflexiones preliminares
II. Participación de los órganos de las sociedades en la preparación de la fusión: El inicio de los tratos preliminares
1. Introducción: Evolución del reparto del poder en el seno de las sociedades
A. Reflexiones sobre el estado de la materia
2. Competencias orgánicas en la fase preparatoria de la fusión
A. Fórmula natural: Competencia del órgano de administración
B. La competencia de la junta en materias gestoras
a) Breve referencia al Derecho comparado
b) Posibilidad de atribución estatutaria de competencias para el inicio de los tratos preliminares de la fusión
c) Autorización de la junta a solicitud de los administradores
C. Iniciación del procedimento en sede de SRL
D. Conclusiones y consecuencias de la intervención de la junta en la responsabilidad de los administradores
III. Configuración jurídica de los tratos preliminares
1. Documentación de los tratos preliminares
A. Documentos redactados con anterioridad al proyecto de fusión: Hipertrofia terminólogica durante los tratos preliminares
2. Obligaciones precontractuales de las partes en los tratos preliminares de la fusión
A. Obligaciones documentadas
B. Esfuerzos de unificación del Derecho contractual europeo. La buena fe precontractual
IV. Finalización de la fase preparatoria
1. Finalización natural de los tratos preliminares: El proyecto de fusión
A. El precontrato. Estudio del Derecho comparado
B. Naturaleza jurídica del proyecto
2. La conclusión anómala de los tratos preliminares y la responsabilidad precontractual
A. El abandono de las negociaciones o ruptura de los tratos preliminares
a) La formación del contrato y la «rupture des pourparlers» en el Derecho francés
B. El incumplimiento de los deberes precontractuales en el procedimiento de fusión
C. El incumplimiento de las obligaciones legales derivadas de la suscripción del proyecto de fusión
D. La responsabilidad precontractual
CAPÍTULO II
EL DERECHO DE INFORMACIÓN EN LA FUSIÓN
I. El derecho de información en Derecho de sociedades. Fundamentos jurídicos
1. El deber de información precontractual como fundamento del derecho de información del socio
2. El derecho de información documental en la fusión
A. Titulares del derecho de información en la fusión
II. El proyecto de fusión
1. Contenido del proyecto
A. Identificación de las sociedades intervinientes
B. El tipo de canje de las acciones
a) Necesidad de justificar el tipo de canje
b) Deberes de los administradores y fiscalización del tipo de canje
C. Compensación dineraria de los «picos» o «restos»
D. Procedimiento para canjear los títulos
E. Fecha a partir de la cual se participa en las ganancias de la nueva sociedad
F. Cláusula de retroactividad contable
G. Derechos atribuidos, en su caso, a los titulares de acciones de clases especiales y de derechos especiales distintos de las acciones
a) Acciones de clases especiales
b) Derechos especiales distintos de las acciones
H. Privilegios atribuidos a los expertos independientes y/o administradores
2. Eficacia del proyecto de fusión
3. Finalidad del proyecto y características formales del mismo
III. La intervención de los expertos independientes en el procedimiento de fusión
1. La figura del experto independiente
A. Procedimiento para la designación del experto independiente
2. El informe de los expertos independientes
A. Contenido del informe
IV. El informe de los administradores
1. Características subjetivas determinantes de la redacción
2. La conflictiva cuestión del informe único
3. Contenido y forma del informe de administradores
A. Forma del informe
B. Contenido del informe
V. El balance de fusión
1. Consideraciones de la situación anterior y posterior a la LME
2. En torno a la función del balance de fusión
A. Criterios técnicos para la elaboración del balance
B. Posible actualización de valores
C. Significado del balance en el seno del procedimiento
VI. Otros documentos puestos a disposición de los socios
1. Documentos contables
2. Documentos estatutarios
A. Documentos relativos a las sociedades destinadas a extinguirse
B. Documentos relativos a la nueva sociedad o sociedad absorbente
3. Datos identificadores de los administradores
CAPÍTULO III
LA ADOPCIÓN DEL ACUERDO DE FUSIÓN
I. Introducción: Antecedentes doctrinales en torno a la conceptualización de la fusión
II. Concepto jurídico y caracterización de los negocios que componen el procedimiento de fusión
1. La conceptualización de la fusión en Derecho italiano
2. La conceptualización de la fusión en Derecho alemán y suizo
3. El estado de la cuestión en el Derecho español
III. Régimen jurídico del acuerdo de fusión
1. Convocatoria y régimen de aprobación del acuerdo de fusión
2. La adopción del acuerdo en junta universal. Situación anterior y posterior a la LME.
3. Acuerdo adoptado tras el plazo de caducidad del proyecto
4. Acuerdos de las juntas y asambleas especiales
A. Presupuestos para la adopción de acuerdos por las juntas especiales
B. Configuración de los acuerdos de las juntas especiales en el seno del procedimiento de fusión
5. El acuerdo en las fusiones especiales
A. La fusión de sociedad íntegramente participada y la cesión global de activo y pasivo
B. Supuestos asimilables al caso del art. 250 LSA
IV. Modificabilidad del proyecto de fusión
1. Presupuestos generales para la modificabilidad
2. Objeto de la modificación del proyecto de fusión
A. La modificación de la base subjetiva, la inclusión de condiciones, el derecho de oposición y otros aspectos relevantes
4. La modificación del proyecto de fusión en el Derecho comparado
V. El derecho de oposición de los acreedores
1. Presupuestos del derecho de oposición
2. El caso de los obligacionistas titulares de obligaciones convertibles ¿dualidad de medidas tuitivas?
VI. Adquisición de eficacia de la fusión. La escritura de fusión
1. Relación jurídica y de contenido entre el proyecto, el acuerdo y el contrato organizativo de fusión
VII. Efectos de la fusión sobre los contratos y relaciones jurídicas de las sociedades extinguidas
1. Breves consideraciones en torno al contrato de arrendamiento
2. Efectos sobre los contratos de garantía
3. Efectos procesales
4. La importancia relativa del «intuitus personae» tras las operaciones de fusión
CAPÍTULO IV
LA IMPUGNACIÓN DE LA FUSIÓN
I. Introducción.
1. La impugnación de la fusión en el Derecho comparado
II. El sistema de impugnación previo a la inscripción de la fusión
1. Conexiones con el sistema de impugnación de la fusión
A. Suspensión del procedimiento
B. Efectos de la declaración de nulidad del acuerdo sobre la fusión inscrita
III. El régimen de impugnación de la fusión. Su nulidad
1. Causas de nulidad de la fusión
A. Supresión de los defectos de legalidad en la fase de control
B. Impugnación basada en el tipo de canje
C. Vicios durante la fase preparatoria: lesión del derecho de información
D. Impugnación basada en el balance
E. Acuerdo adoptado en pendencia de oposición
F. Nulidad de la fusión como consecuencia de la nulidad de la convocatoria
G. Lesión de los intereses de la sociedad dominada en beneficio de la sociedad dominante
H. Modificación asamblearia de las condiciones previstas en el proyecto
2. Imposibilidad de aplicación analógica del régimen de nulidad de la sociedad a la nulidad de la fusión
3. Otros aspectos relativos a la acción de nulidad de la fusión
A. La nulidad del acuerdo de las juntas especiales como causa de nulidad de la fusión
B. En torno al plazo para ejercitar la acción
a) El «dies a quo»
b) Implicaciones del plazo de caducidad de la acción
4. Efectos de la declaración de nulidad
Anexo I. Disposiciones legislativas
I. Real decreto legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
II. Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles
