CONTENIDO

PRESENTACIÓN 15

PRIMERA PARTE

PROPEDÉUTICA. LA ACTIVIDAD FIDUCIARIA Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FIDUCIARIO

CAPÍTULO PRIMERO

FUENTES DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN EL DERECHO COLOMBIANO 35

I. Planteamiento introductorio 35

II. Génesis histórica 36

A. Los negocios fiduciarios en el derecho romano 36

1. El pactum fiduciae 39

2. La fiducia cum amico contracta 40

3. La fiducia cum creditore 42

4. La actio fiduciae in ius 43

- La diligencia en el cumplimiento 45

- La sanción del dolo 46

- La interpretación de lo realmente querido por las partes 47

B. Los negocios fiduciarios en la etapa del Renacimiento jurídico italiano, en la escuela pandectística alemana y en el derecho español 49

C. Los negocios fiduciarios en la tradición del common law 52

D. Los negocios fiduciarios en el ordenamiento jurídico colombiano 55

1. Los negocios fiduciarios en la Ley 45 de 1923 son negocios de confianza que difieren de la fiducia mercantil consagrada en el Código de Comercio 55

2. Los negocios fiduciarios en el Código de Comercio 56

3. Los negocios fiduciarios en la contratación estatal 58

CAPÍTULO SEGUNDO

ESTRUCTURA DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO, CON ESPECIAL REFERENCIA A LA FIDUCIA MERCANTIL 67

I. Concepto de negocio fiduciario 67

II. Naturaleza jurídica y función económica 72

III. Otros elementos de caracterización de los negocios fiduciarios y, en particular, de la fiducia mercantil 75

A. El negocio fiduciario es una modalidad de negocio indirecto, figurado o imitativo 75

B. El pleno sometimiento del fideicomitente y del beneficiario a los actos de administración y de disposición por el fiduciario implica una amenaza latente de abuso por parte de este 76

IV. Sujetos que intervienen en la celebración del negocio fiduciario 79

A. El fideicomitente, fiduciante o constituyente 79

B. El fiduciario 82

C. El beneficiario 87

1. Equívocos a los que conduce la falta de claridad acerca de la noción de derechos fiduciarios 93

V. Requisitos o presupuestos de validez del negocio fiduciario 101

A. La capacidad de los sujetos negociales 101

B. Consentimiento exento de vicios 102

1. El error como vicio del consentimiento en la contratación fiduciaria 102

2. Importancia de la información en la formación del consentimiento 106

C. El objeto 119

1. La prestación fiduciaria como medio de satisfacción del interés del beneficiario: los servicios como objeto de la prestación debida 120

2. Los bienes fideicomitidos como objeto del negocio fiduciario 126

- Los bienes fideicomitidos deben "existir" o "esperarse que existan" 127

- Los bienes fideicomitidos deben estar determinados 128

- Las prestaciones de hacer no son de recibo en la fiducia mercantil 129

- Negocios fiduciarios en los que los bienes fideicomitidos se encuentran representados, total o parcialmente, por recursos o bienes de naturaleza pública 130

- Los bienes fideicomitidos deben ser idóneos para cumplir la finalidad 134

D. La causa lícita 135

1. La simulación en los contratos de fiducia mercantil 138

2. La falsa causa o ausencia de causa 143

E. Ilicitud del objeto y de la causa: la regla del parágrafo del artículo 2.5.2.1.1 del Decreto 2555 de 2010 144

CAPÍTULO TERCERO

CONTENIDO DEL NEGOCIO FIDUCIARIO Y, PARTICULARMENTE, DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL 151

I. Planteamiento introductorio 151

II. Elementos esenciales del negocio fiduciario y, particularmente, del contrato de fiducia mercantil 152

A. Elemento real 153

1. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad señalada en el acto constitutivo 159

2. En la fiducia mercantil, la transferencia del derecho de dominio da lugar al nacimiento de un derecho real especial 165

3. Conformación del patrimonio autónomo 169

4. Consecuencias que se derivan de la conformación del patrimonio autónomo 174

5. Extinción y liquidación del patrimonio autónomo 181

6. Sobre el fiduciario pesan la carga de la guarda y la conservación diligente de los bienes fideicomitidos 182

B. Elemento obligacional 189

C. Elemento finalístico o teleológico 190

1. Contratos de fiducia mercantil cuya finalidad es el desarrollo de actividades empresariales 194

2. Contratos de fiducia mercantil de garantía y fuente de pago frente a los procesos de reorganización empresarial del fideicomitente-deudor 195

3. Contratos de fiducia mercantil cuya finalidad es la estructuración de procesos de titularización 214

D. A manera de colofón 221

III. Interpretación del negocio fiduciario y, particularmente, del contrato de fiducia mercantil 222

CAPÍTULO CUARTO

LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS EN EL ÁMBITO DE LAS NORMAS DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR FINANCIERO 233

I. Planteamiento introductorio 233

II. Noción de consumidor 240

III. Derechos de los consumidores financieros en el ámbito de los negocios fiduciarios y mecanismos legales de protección 244

IV. Deberes de las sociedades fiduciarias en el ámbito de las normas de protección al consumidor financiero 248

A. Deber de debida diligencia (due diligence) 248

B. Deber de información 263

1. Contenido y características del deber de información 281

2. Finalidad de la información 288

3. Responsabilidad por el incumplimiento del deber de información 290

C. Deber de entregar el producto o prestar el servicio debidamente 292

D. Deber de consejo o asesoría 298

E. Deber de abstenerse de incurrir en conductas que conlleven abusos contractuales o de convenir cláusulas que puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante contractual 300

1. Autonomía privada y libertad contractual 300

2. Modelo contractual que informa la actividad de las sociedades fiduciarias 303

3. Las condiciones generales de la contratación en el ámbito de la actividad de las sociedades fiduciarias 306

4. Razones que justifican el fenómeno de la contratación por adhesión a condiciones generales en la contratación fiduciaria 313

5. Las cláusulas abusivas o vejatorias en la contratación fiduciaria 315

6. La teoría de las cláusulas abusivas relacionadas con el deber de información en la contratación fiduciaria 322

7. Control del contenido y ejecución de los negocios fiduciarios concluidos a partir de contratos por adhesión a condiciones generales 323

F. Deber de fidelidad como manifestación de las exigencias de la buena fe en la contratación fiduciaria 328

SEGUNDA PARTE

LA RELACIÓN JURÍDICA FIDUCIARIA Y SU PROYECCIÓN EN LA ESFERA CONTRACTUAL

CAPÍTULO QUINTO

DELIMITACION DEL TEMA DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS EN EL MARCO DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS CONSTITUTIVOS DE SU OBJETO SOCIAL 345

I. El problema de la responsabilidad contractual del fiduciario y sus implicaciones en la doctrina y la jurisprudencia. Importancia del tema 345

II. El estado actual de la responsabilidad contractual del fiduciario 350

III. La responsabilidad contractual del fiduciario es de carácter legal 353

IV. La responsabilidad contractual del fiduciario gira alrededor del concepto de orden público económico 354

V. En el análisis de la responsabilidad contractual del fiduciario debe tenerse en cuenta que la prestación fiduciaria es una prestación cualificada 365

VI. En el análisis de la responsabilidad contractual del fiduciario deben tenerse en cuenta los valores e intereses en juego 372

VII. En el análisis de la responsabilidad contractual del fiduciario debe tenerse en cuenta que los negocios fiduciarios forman parte de los llamados "sistemas expertos" 379

VIII. La responsabilidad contractual del fiduciario parte del presupuesto de que tiene u ostenta una posición de preeminencia 383

IX. La responsabilidad contractual del fiduciario se enmarca en la llamada responsabilidad sistémica de las personas jurídicas 385

A. El gobierno corporativo 391

B. El control interno en las sociedades fiduciarias 395

1. El ambiente de control 398

2. La evaluación y la gestión de riesgos como elementos del control interno 408

X. La responsabilidad contractual del fiduciario es directa y se fundamenta en lo dispuesto por el artículo 2341 del Código Civil 414

CAPÍTULO SEXTO

ASPECTOS CONCRETOS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL FIDUCIARIO 425

I. Planteamiento introductorio 425

II. Finalidad del régimen de la responsabilidad 426

III. Elementos de la responsabilidad 429

A. El daño jurídicamente relevante 430

B. La imputación jurídica 436

C. El nexo o vínculo de causalidad 438

IV. Ubicación de la responsabilidad contractual del fiduciario: las obligaciones de medios y de resultado 449

A. Encuadramiento de las obligaciones de medios y de resultado 450

B. Consolidación jurídica de la clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado 452

C. La clasificación de las obligaciones en de medios y de resultado: un lugar común en la contratación fiduciaria que exige mayores reflexiones 458

D. Los factores invocados por la doctrina y la jurisprudencia no justifican de manera razonable el trato privilegiado dispensado a las sociedades fiduciarias al momento de determinar su responsabilidad contractual 463

E. La no inversión de la carga de la prueba no significa que los operadores jurídicos no puedan llegar a una conclusión de responsabilidad contractual del fiduciario basada en la utilización de la prueba de presunciones 465

V. La culpa y la buena fe objetiva como elementos transversales en la determinación de la responsabilidad contractual del fiduciario 468

CAPÍTULO SEPTIMO

LA CULPA COMO FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL FIDUCIARIO 473

I. Planteamiento introductorio 473

II. La culpa en el derecho histórico 475

A. La culpa-negligencia 480

1. El modelo del común de los hombres 481

2. El modelo del bonus, prudens o diligens pater familias 481

3. El modelo quam suis 488

B. La culpa-impericia 491

III. La evolución histórica en los glosadores, las Siete Partidas, el sistema europeo y las normas del derecho unificado 498

IV. La culpa en el ordenamiento positivo colombiano 505

V. La culpa del fiduciario: ¿"culpa profesional" o "culpa común"? 519

VI. Acerca del contexto dialéctico de la diligencia como expresión positiva de la culpa y su delimitación conceptual 525

A. Una aproximación histórica al concepto de diligencia desde el derecho romano 525

1. La diligencia en el ámbito de la responsabilidad objetiva 529

2. La diligencia en el ámbito de la responsabilidad subjetiva 535

3. Tesis intermedia 539

VII. La construcción teórica moderna del concepto de diligencia referido a los negocios fiduciarios 540

A. El concepto de diligencia en el ordenamiento jurídico colombiano 542

B. La diligencia como marco de desenvolvimiento de la relación obligatoria en los negocios fiduciarios: ¿cómo debe entenderse y cómo debe aplicarse la diligencia en los negocios fiduciarios? 546

1. El contenido del deber de diligencia depende de la finalidad a la que se encuentran afectados los bienes fideicomitidos 551

2. La diligencia cumple una función eminentemente integradora de la prestación fiduciaria 552

3. El tema de la diligencia exigible al fiduciario, como fundamento de su responsabilidad, se formula utilizando la construcción obligacional y empleando como criterio de su fijación el de la utilitas contrahentium 561

4. La falta de diligencia es tanto un acontecimiento material como también una infracción jurídica 564

5. El artículo 1234, numeral 1, del Código de Comercio le confiere a la diligencia la eficacia jurídica de exonerar de responsabilidad al fiduciario 567

VIII. La adaptación de la diligencia al modelo que la integra 569

IX. La aplicación del modelo del profesional como modelo de conducta en el ámbito de la actividad de las sociedades fiduciarias 573

X. La pericia constituye parte integrante de la prestación fiduciaria 586

XI. La diligencia del fiduciario se rige por el modelo del artifex, por cuanto el exacto cumplimiento de las obligaciones a su cargo está determinado por el parámetro de la lex artis 586

XII. El nivel de diligencia exigible al fiduciario: ¿es la diligencia del hombre medio el parámetro con el que se debe juzgar la responsabilidad del fiduciario? 622

XIII. La relevancia de las cualidades personales del fiduciario 646

CAPÍTULO OCTAVO

ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL FIDUCIARIO CON FUNDAMENTO EN EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE 649

I. Consideraciones generales acerca del principio de la buena fe en el ordenamiento jurídico colombiano 649

II. Distinción entre la buena fe en sentido subjetivo y la buena fe en sentido objetivo 651

III. Efectos que se derivan de la condición de principio constitucional que el ordenamiento jurídico colombiano le reconoce a la buena fe 654

IV. Funciones de la buena fe 655

A. La buena fe cumple una función informadora del ordenamiento jurídico 655

B. La buena fe y su función integradora a cargo del juez 656

C. La buena fe es un instrumento de corrección del contenido de los contratos a cargo del juez 662

D. La buena fe y su función hermenéutica o interpretativa 664

V. Las implicaciones del principio de buena fe tienen especial relevancia cuando se estudian contratos de prestaciones bilaterales y contratos por adhesión 668

VI. La buena fe no es un criterio que amplía los poderes del juez 669

VII. La buena fe es un modelo de conducta que las partes deben seguir durante toda la vida del negocio jurídico 671

VIII. La buena fe en los negocios fiduciarios 673

A. La particular posición de la jurisprudencia colombiana frente al concepto de buena fe objetiva como fundamento de la responsabilidad civil del fiduciario 676

B. En los negocios fiduciarios, la buena fe objetiva no tolera el aprovechamiento del "descuidado" o "imprevisor" por mediar ligereza, inexperiencia o necesidad económica 679

C. En los negocios fiduciarios, la buena fe también se proyecta a lo largo de las diferentes fases que conforman el plexo contractual, y las consecuencias de su incumplimiento dependen de cada específico negocio fiduciario y del concreto interés contractual subyacente 681

1. La buena fe en los tratos preliminares o fase prenegocial 682

2. La buena fe en la etapa de celebración del contrato 694

3. La buena fe en la etapa de ejecución del contrato 696

D. Responsabilidad derivada de la violación de la prohibición de abusar de la posición dominante como expresión del principio de la buena fe en el ámbito de los negocios fiduciarios 708

E. Las consecuencias del incumplimiento del principio de la buena fe en el ámbito de los negocios fiduciarios 715

BIBLIOGRAFÍA 717

Doctrina 717

Pronunciamientos judiciales y conceptos 738

Consejo de Estado 738

Contraloría General de la República 739

Corpus iuris civilis 739

Corte Constitucional 740

Corte Suprema de Justicia 742

Procuraduría General de la Nación 748

Superintendencia Bancaria 748

Superintendencia de Sociedades 749

Superintendencia de Industria y Comercio 750

Superintendencia Financiera 750

Tribunal Superior de Bogotá 751

Leyes y decretos, códigos y normas nacionales 751

Legislación internacional 755

Webgrafía 757