La presente obra parte de la necesidad de atender a los fenómenos de difícil justificación que en el momento actual se están produciendo en el seno del derecho penal. Nos encontramos ante un crecimiento desmesurado del orden criminal que infringe la más elemental exigencia de intervención mínima y ante la creación de delitos que vulneran otros principios que rigen esta materia. Y tal circunstancia parece que, en la mayoría de las ocasiones, se debe a la «necesidad» de legislar.
Actualmente, la actividad del legislador español se haya inmersa en una suerte de, utilizando la gráfica expresión empresarial, huída hacia adelante. Los usos sociales cambian a un ritmo vertiginoso y exigen nuevas propuestas jurídicas. Es lógico que el Derecho se adecue a las demandas sociales. Sin embargo, no lo es tanto que lo haga a través del código penal y, mucho menos, que se fomenten los cambios por mediación de éste.
Analizaremos cómo la llamada sociedad del progreso se caracteriza por una serie de procesos tecnológicos generadores de «bienestar», pero también de riesgo. Ante tales situaciones de peligro, la comunidad no desea renunciar a los niveles tradicionales de seguridad. Podría pensarse en el derecho penal como instrumento rápido y barato para generar tal seguridad. Sin embargo, todo conocedor del Derecho sabe que esto no es cierto.
Dada la situación expuesta, el legislador ha decidido crear numerosos delitos de peligro, anticipando, por tanto, la barrera de defensa penal a momentos anteriores al de la efectiva lesión de los bienes jurídicos. De modo que, en algunos supuestos, incluso ha llegado al extremo de castigar conductas, fijando así un «obstáculo» jurídico-penal, que puedan llegar a generar acciones potencialmente lesivas.
Podríamos formularnos, ante un suceso tal, dos cuestiones: ¿cabe acaso delimitar el nivel de riesgo asumible, es decir, el llamado «riesgo permitido», a través de normas penales? ¿o se tienen que matizar mucho más los peligros sobre la base precisamente de las «probables» lesiones al bien jurídico?
En este trabajo, observaremos cómo algunos bienes jurídicos colectivos o generales únicamente pueden ser tutelados a través de las técnicas de criminalización anticipada. La falta de un referente individual en ellos determina que, en ocasiones, sea conveniente castigar conductas sólo potencialmente lesivas para los mismos.
A pesar de esto último, abordaremos la importancia de no soslayar el tradicional derecho penal de lesión al introducir nuevas figuras delictivas. Otro criterio nos conduciría indefectiblemente a un orden penal que, perdiendo su coherencia interna y dilapidando su credibilidad, poco tendría que ver con el modelo de Estado democrático de Derecho que se desprende de nuestra Carta Magna. ¿Es realmente preciso que recortemos de manera tan absoluta las libertades públicas?
Como tendremos ocasión de comprobar, la finalidad preventiva del derecho penal en ciertos casos puede contradecir el principio de ofensividad. No obstante, la necesaria excepcionalidad de esta consecuencia debe dotar al fenómeno de su carácter marginal. Cualquier otra posibilidad, convertirá al derecho penal español en un instrumento que ataca la fuente de la que bebe: la Constitución.
Sin embargo, el Código de 1995, también llamado de la «democracia», no encuentra reparos en utilizar figuras típicas que habremos de apreciar en el linde de lo legítimo desde el punto de vista de la Norma Fundamental. Efecto éste, podemos adelantar, debido a que no encuentran su precisa justificación ni siquiera sobre la base de los objetivos de prevención general.
Así, entre otros supuestos destacables, estudiaremos la criminalización de la negativa a someterse al test de alcoholemia, tipo con graves implicaciones respecto a los derechos fundamentales del individuo, sobre todo en cuanto a los relativos a la prueba en el proceso. Tal técnica, ejemplo paradigmático de tipificación de un «obstáculo» con el objeto de evitar una hipotética conducta peligrosa para el bien jurídico «seguridad del tráfico», produce por su, quizás, «errónea» concepción, más perjuicios que beneficios.
Y, planteada esta problemática, no parecerá poco oportuno reflexionar acerca de lo que puede significar un delito de esta índole para el tratamiento que en un futuro próximo se dará a la negativa a someterse a otras pruebas, como las de ADN, en el curso de la investigación de numerosos delitos ¿se castigará penalmente? ¿cabrán los controles indiscriminados?
Lo cierto es que la ciudadanía asiste con asombro a las controversias jurídicas que suscitan estas nuevas sanciones penales, de las que están haciéndose cada vez más eco los medios de comunicación. El ciudadano, por tanto, tiene mucho más cerca la información respecto de los temas que le atañen. Y está percibiendo el mundo del Derecho, especialmente en su esfera penal, como algo incoherente y que poco tiene que ver con la lógica humana y social.
Es tarea de todos, y a tal fin responde esta obra, esforzarnos en frenar dicha tendencia. De no ser así, presenciaremos cómo con frecuencia el ciudadano entenderá y atenderá la norma penal como medida coyuntural de aplicación poco cierta, con todas las implicaciones que esto representa.